O STJD julgou duramente o Grêmio

O Grêmio está, por enquanto, fora da Copa do Brasil. Na 3ª sessão da Comissão Disciplinar do STJD, a equipe tomou uma severa punição em decorrência das ofensas racistas proferidas por alguns de seus torcedores contra o goleiro Aranha, jogador do Santos.

Em decisão unânime, o clube ainda recebeu uma multa total de R$ 54 mil e as pessoas que foram identificadas xingando o jogador foram proibidas de entrar em estádios por 720 dias.

O árbitro da partida foi multado em R$ 1.600,00 e suspenso por 90 dias, por não relatar o incidente na versão inicial da súmula. Os auxiliares foram punidos pelo mesmo motivo, mas com a multa fixada em R$ 1.000,00 e suspensos por 2 meses.

O time Gaúcho irá recorrer para o pleno do STJD.

A punição foi pela infração ao artigo 243- G do CBJD, Código Brasileiro de Justiça Desportiva que regra:

“Art. 243-G. Praticar ato discriminatório, desdenhoso ou ultrajante, relacionado a preconceito em razão de origem étnica, raça, sexo, cor, idade, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Incluído pela Resolução CNE nº 29 de 2009).

PENA: suspensão de cinco a dez partidas, se praticada por atleta, mesmo se suplente, treinador, médico ou membro da comissão técnica, e suspensão pelo prazo de cento e vinte a trezentos e sessenta dias, se praticada por qualquer outra pessoa natural submetida a este Código, além de multa, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais). (Incluído pela Resolução CNE nº 29 de 2009).

§ 1º Caso a infração prevista neste artigo seja praticada simultaneamente por considerável número de pessoas vinculadas a uma mesma entidade de prática desportiva, esta também será punida com a perda do número de pontos atribuídos a uma vitória no regulamento da competição, independentemente do resultado da partida, prova ou equivalente, e, na reincidência, com a perda do dobro do número de pontos atribuídos a uma vitória no regulamento da competição, independentemente do resultado da partida, prova ou equivalente; caso não haja atribuição de pontos pelo regulamento da competição, a entidade de prática desportiva será excluída da competição, torneio ou equivalente. (Incluído pela Resolução CNE nº 29 de 2009).

§ 2º A pena de multa prevista neste artigo poderá ser aplicada à entidade de prática desportiva cuja torcida praticar os atos discriminatórios nele tipificados, e os torcedores identificados ficarão proibidos de ingressar na respectiva praça esportiva pelo prazo mínimo de setecentos e vinte dias. (Incluído pela Resolução CNE nº 29 de 2009).

§ 3º Quando a infração for considerada de extrema gravidade, o órgão judicante poderá aplicar as penas dos incisos V, VII e XI do art. 170. (Incluído pela Resolução CNE nº 29 de 2009). Capítulo III

 

 

Como se vê, apesar da pena ter sido dura, extremamente dura, e de ferir os Princípios Constitucionais da Proporcionalidade e Razoabilidade, o Tribunal seguiu o que está descrito na lei.

A regra é clara, se a conduta de Praticar ato discriminatório, desdenhoso ou ultrajante, relacionado a preconceito em razão de origem étnica, raça e/ou cor for praticada simultaneamente por considerável número de pessoas vinculadas a uma mesma entidade de prática desportiva, esta também será punida … e caso não haja atribuição de pontos pelo regulamento da competição, a entidade de prática desportiva será excluída da competição.

A Copa do Brasil não tem critério de pontos, pois trata-se de torneio eliminatório no qual, a equipe que superar a outra no somatório de 2 jogos, segue na competição.

Sendo assim, o tribunal aplicou a pena que a  lei prevê. Podemos não concordar com ela, mas ela deve ser cumprida, a menos que seja declarada sua patente inconstitucionalidade.

Sobre o clube ser punido, certo é que no Direito Desportivo não vige o Princípio da Pessoalidade da pena, ou seja, a pena pode passar da pessoa que praticou a conduta.

Outro fator que corrobora a imposição da pena é que, como reconhecido por sua Excelência o Auditor-Procurador Rafael Vanzin, em episódios antigos punições pedagógicas não ajudaram a mudar o comportamento da torcida do Grêmio. Ou seja, a reincidência agrava ainda mais a necessidade de imposição de pena.

Vanzin citou até cântico da torcida do Grêmio sobre a morte de Fernandão, ídolo do Internacional: “São condutas nefastas, e eles merecem, sim, uma punição”. Nesse episódio a torcida gritava “Fernandão morreu, Fernandão morreu”.

Assim meus caros, concluo que, ainda que o dispositivo de lei tenha a pecha de inconstitucional, o Tribunal nada mais fez do que aplicar a lei ao caso.

Quem sabe, agora, essa torcida aprenda a conviver com as diferenças.

Aurelio Mendes – @amon78

Contaminação dolosa com HIV

Foi noticiado nos últimos que um americano com HIV está sendo acusado de contaminar de propósito 24 parceiros. Morador de San Diego, Thomas Guerra, 29, está sendo acusado pela promotoria daquela cidade pelo delito de expor indivíduos a doença infecciosa, no caso HIV, de modo que poderá pegar em até seis meses de prisão e pagamento de multa de US$ 1.000. 

No caso há testemunhas que viram videos nos quais o increpado se gaba de ter infectado dezenas de pessoa. 

Essa questão é tormentosa, particularmente, é questão ainda insolúvel para o Direito Penal pátrio. Senão vejamos.

 Primeiro destaco que, sob a ótica do funcionalismo, pode-se dizer que a exposição é sobre um risco permitido? 

No caso negativo, patente a ocorrência do crime, no caso negativo, a questão deverá ser mais a fundo. 

Claro que, quando questiono se a conduta submete a vítima a risco permitido, não significa a concordância com a transmissão dolosa da doenças, mas se a sociedade como o todo, entende - ainda após receber quantidade excessiva, mas necessária de informações sobre as doenças venéreas - que é lícito e permitido o risco de ter relacionamento sexual sem a devida proteção. 

Ademais, e se essa sociedade, ainda que permita apenas o uso de relacionamento com proteção, entende que a exposição ao risco de contágio em decorrência de rompimento de um preservativo, por exemplo, é permitido ou não. 

Creio que em uma sociedade extremamente liberal, esse risco se torna, ainda que tacitamente, permitido. Mas, é assunto a se refletir muito ainda. 

Apenas para concluir o raciocínio, adotando o conceito de homem médio, não há em se falar em risco permitido, por óbvio, pois não há na esfera global uma sociedade "extremamente liberal" como mencionei. Assim, ainda que seja analisado o caso sob o enfoque do funcionalismo, é patente a ocorrência do crime.

Pratica, em tese, a conduta com a consequente contaminação, a pergunta que não quer calar é: por qual crime deve responder o agente?

Nesse ponto há algumas possibilidades.

O artigo 130 do CP prevê o delito de "perigo de contágio venéreo":

"Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

        Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

        § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

        Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

        § 2º - Somente se procede mediante representação"

Todavia, segundo o Princípio da Legalidade, o qual exige a tipicidade do delito, me parece que o indigitado artigo não se aplica, eis que o HIV não é "moléstia venérea", podendo ser transmitida, por exemplo, por agulhas de tatuagem.

Destarte, quanto ao art. 130 do CP, comenta Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 576) que:

"AIDS: a síndrome da imunodeficiência adquirida não é doença venérea, pois ela possui outras formas de transmissão que não são as vias sexuais. Assim, caso o portador do vírus – ainda considerando letal pela medicina – da AIDS mantenha relação sexual com alguém, disposto a transmitir-lhe o mal, poderá responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, conforme o caso."


De outro lado, temos o artigo 13 do CP que regra:

   "Perigo de contágio de moléstia grave

        Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:

        Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa."

 

Para muitos, o artigo em tela, também não se aplica, pois o HIV não é "apenas" grave, pois ainda figura-se como moléstia letal.

Desse modo, o enquadramento nessa norma ainda não seria a solução mais adequada, apesar que entendo que o que é letal, é grave, não sendo verdade o inverso. 

Ainda ocorreu em SP, uma determinação do então Procurador Geral de Justiça, Rodrigo César Rebello Pinho, que o caso deveria ser enquadrado como lesão corporal grave por transmissão de enfermidade  incurável, nos termos do artigo 129, §2º, II do CP:

"Lesão corporal

        Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

        Pena - detenção, de três meses a um ano.

        Lesão corporal de natureza grave

        § 1º Se resulta:

        I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

        II - perigo de vida;

        III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

        IV - aceleração de parto:

        Pena - reclusão, de um a cinco anos.

        § 2° Se resulta:

        I - Incapacidade permanente para o trabalho;

        II - enfermidade incuravel;

        III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;

        IV - deformidade permanente;

        V - aborto:

        Pena - reclusão, de dois a oito anos." 

 Ou seja, o agente responderia por pena variável entre 2 a 8 anos. 

Ainda há a possibilidade de enquadramento no artigo 121, na sua forma consumada ou tentada. Se da contaminação sobrevier a morte, nos parece que a solução não será pacífica para a definição de que ocorrera homicídio, pois ausente o "animus necandi", tratar-se-ia de lesão corporal seguida de morte, nos termos do artigo 129, §3º do CP, cuja pena prevista é de 4 a 12 anos re reclusão. 

 Agora se a morte não ocorrer, o que é cada vez mais provável com o avanço da medicina, teríamos, se presente o "animus necandi" tentativa de homicídio (artigos 121 cc com artigo 14 ambos do CP), se ausente a intenção de matar, nos parece que - pelo dolo da contaminação - lesão corporal de natureza grave pela contaminação de enfermidade incurável. 

Não sei, ao  certo, o que os doutrinadores e a jurisprudência irão decidir com o avanço da medicina, mas por hora, entendo que o caminho é este. 

Aurelio Mendes - @amon78  

PM pode ter executado idoso

Atuei por alguns bons anos no TJMSP, o que me trás lembranças e saudades  da Rua Doutor Vila Nova, 285.
Tribunal com funcionários atenciosos e educados, prédio limpo e bem conservado, humanidade, integridade e urbanidade são valores encontrados por todos.
O Conselho de Justiça, formado por Juiz de Carreira e militares de alta patente, que normalmente conduzem o julgamento de forma isenta e exemplar, tratando os advogados como deveriam sempre serem tratados, é o meio pelo qual são julgados os militares que são acusados de praticarem crimes militares.
Até aí, sem novidades. Gostei muito de atuar nessa seara, onde fiz amigos militares, ganhei irmãos, etc.
Mas, um fato ocorrido no fim de semana transacto, é de saltar os olhos: um idoso de 62 anos de idade, foi baleado no pescoço por uma policial militar, ao tentar intervir numa abordagem.
A versão da polícia é que ele tentara impedir ação policial a uma motocicleta na qual estavam a filha e genro do idoso. Segundo a Coorte, o idoso e outros moradores da região teriam agredido os policiais, o que fez com que a policial tenha disparado três tiros: dois para cima e um no idoso.
De outro lado, a família conta que os familiares foram abordados por não usarem o capacete e que, nessa abordagem, foram agredidos pelos policiais. O que teria feito com que o idoso, tentasse intervir, sendo alvejado pela policial.
 Eu, normalmente, dou crédito para a versão policial. Em primeiro lugar, pelo fato de que a polícia, como agente público, tem fé pública, de modo que, a contrariedade à sua versão, deve ser comprovada. Segundo, pelo fato de que, quando há ação policial com resultado lesão corporal ou morte, NUNCA os vizinhos e familiares assumem agressão injusta contra a polícia, muito menos a prática anterior de determinado crime. Sempre são vítimas "trabalhadores" e "estudantes".
A vida é assim, essa é a regra.
Mas, tomando-se por base o que foi narrado pela família da vítima, tratar-se-ia de execução sumária, sobre a qual, deve a policial responder.
A ação policial é clara, não pode atirar contra o perseguido, a menos que seja a última providência NECESSÁRIA e PROPORCIONAL.
Não creio que um idoso, ainda que acompanhado de terceiros, pudessem gerar perigo para os policiais, mormente, porque armados.
O Código Penal Militar regra em seu artigo 205 a conduta do homicídio praticado por militar, o tipo simples, previsto na cabeça do artigo impõe pena de 6 a 20 anos. Mas, no caso, me parece que está em questão o disposto no §2º desse artigo, mormente os incisos I e VI, de modo que a pena passa a varar de 12 a 30 anos.
Isso se o homicídio vier a ser consumado, caso contrário, deverá ser levada em conta a causa extensiva de tipicidade, denominada "tentativa". 
Se confirmado a execução sumária, a punição deverá ser a exemplar, pois não é admissível, mormente perante o Estado Constitucional e Humanitário de Direito que um agente estatal seja autor de execução sumária.
O que deverá ser questionado, será a competência para o julgamento  do delito, se o Tribunal do Júri ou a Justiça Militar. Apesar de já termos entendimento quase firmado sobre o tema, importante destacar essa "quaestio ijuris" que andou nos confundindo por tantos anos.
Aurelio Mendes - @amon78

Prisão domiciliar de Genuíno é um tapa na cara da sociedade

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, concordou com a alegação de que José genoíno tem o direito de ser transferido para a prisão domiciliar.
Isso, pelo fato de que o condenado já teria cumprido 1/6 da pena fixada, além de ter tido bom comportamento e poder lançar mão da detração penal.
Ocorre meus amigos, que essa é medida judicial que dá "um tapa na cara da sociedade", pois a medida não deveria ser analisada sob um foco tão simplista.
Segundo a decisão de sua Excelência Ministro Barroso:

“Tendo em vista a documentação que instrui o pedido, considero atendido o requisito objetivo para a progressão de regime na data de 21 de julho de 2014. Da mesma forma, tenho por satisfeito o requisito subjetivo exigido pelo Artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na medida em que, conforme já referido, há nos autos o atestado de bom comportamento carcerário e inexistem anotações de prática de infrações disciplinares pelo condenado"

Mas essa não seria a melhor decisão, apesar de pautada no ordenamento jurídico.
Certo é que os requisitos legais da LEP estão preenchidos, tanto os objetivos, como os subjetivos.
Ocorre que a quadrilha do Mensalão praticou lesões de sérias consequências sociais, de modo que, deveriam pagar exemplarmente pelo o que fizeram.
Todavia, a legislação pátria não permite. Ao iniciar a leitura, a impressão que dá é que Sua Excelência Barroso atuou à margem do Direito. Essa impressão foi meio proposital.
Mas, não agiu.
No meu entender, preenchidos os requisitos legais, o Juiz DEVE deferir a progressão do regime, mormente quando não exigível mais o exame criminológico.
Mas, o caso envolve o crime de corrupção e formação de quadrilha, condutas que - no mínimo a primeira - deveriam ser tipificadas como crimes hediondos, o que daria a proibição da progressão de regime nesse momento.
Veja-se bem, não quero a aplicação da lei 8.072/90 ao caso, o que digo é que as condutas já deveriam estar tipificadas como sendo crimes hediondos.
Com a liberação de Genoíno, não só o Judiciário deu um tapa na cara da sociedade, mas o fez com o aval do Legislativo e do Executivo.

 Se fosse um outro país mais sério, como a Alemanha, os corruptos iriam pagar a dívida com a sociedade a contento, mas vivemos no país do futebol.
Mas, opa..., "peraí", quem ganhou mesmo a Copa?

Aurelio Mendes - @amon78

O PT está acabando até mesmo com a CPI

Foi publicada na revista Veja que Graça Foster, atual presidente da Petrobrás e ex-diretores da empresa pública receberam com antecedência as perguntas que lhes seriam feitas a eles por integrantes da CPI do Senado que investiga irregularidades na estatal. 

As perguntas foram elaboradas por um assessor especial da chefe Dilma e por assessores das lideranças do governo e do PT. 

A revista descreve diáogos entre José Eduardo Sobral Barrocas, chefe do escritório da Petrobrás em Brasília, Bruno Ferreira, advogado da empresa e um terceiro personagem. 

O Senado instalou a CPI para a investigação a compra da refinaria de Pasadena (EUA), transação com a qual a presidente Dilma deu o aceite. 

Dilma afirmara publicamente que só apoiou a compra da refinaria em virtude de que as informações que recebera eram incompletas e que o parecer que teve acesso era técnica e juridicamente falho. 

 O Estadão publicou que Barrocas citou o assessor especial da Secretaria Especial de Relações Institucionais, Paulo Argenta, e o assessor da liderança petista na casa, Carlos Hetzel, como os autores das questões feitas na CPI.

A estratégia de combinar perguntas e respostas teria sido colocada em prática em 20 de maio, quando o ex-presidente da estatal, Sério Gabrielli, depôs na CPI, que foi ouvido com o conhecimento prévio das perguntas e com as respostas já "compactuadas".

Tal fato, demonstra a fragilidade da CPI, Comissão Parlamentar de Inquérito, nos moldes constitucionais atuais. Me lembro de um querido professor que sempre lecionava que "contra a má fé não há remédio", e assim deve ser visto o cenário atual. 

A CPI é o instrumento pelo qual os parlamentares, que têm como função típica a de legislar, exercem a atividade investigativa, ou seja, é um procedimento de investigação pertencente ao Poder Legislativo no qual se investiga a prática de alguma conduta eventualmente ilícita, com o objetivo de colher provas e, após a conclusão, no caso da apuração da ocorrência de algum ato ilícito, envio para o "Parquet", para que medidas judiciais sejam adotadas.

 A CPI pode ensejar outras consequências, como por exemplo, expulsão e/ou cassação de poder político do acusado, TUDO após procedimento no qual se observe a Ampla Defesa e Contraditório. 

Porém, no país, o que se vê são tentativas bem sucedidas de realização de um "circo para inglês ver" de modo que os investigados são quase sempre inocentados ou, apesar dos forte indícios, saírem ilesos. 

A CPI é falha, inclusive, por possibilitar o corporativismo dos Parlamentares que acabam inocentando seus pares, por vezes, procurando não ver o que as provas indubitavelmente demonstram. 

O lado bom e essencial da CPI é que ela não vincula os demais Poderes da República, pois o "Parquet" tem o direito de levar o caso adiante, seja por investigação própria (tema tormentoso, mas que não é o cene do presente texto) seja por oferecimento de denúncia com base em investigação feita pela Polícia. 

Um instrumento idôneo como a CPI infelizmente não funciona no país da Canarinho, onde sempre há o "jeitinho brasileiro", pois acaba sendo uma verdadeira pizzaria para os parlamentares que deixam de exercer a função primeva do Legislativo para aproveitar o momento com dupla vantagem: aparecer mais publicamente pelas vias de comunicação e "ajudar" os seus pares, quase sempre "inocentes". 

Agora que o Ministério Público, o Judiciário e a Polícia (inclusive a Federal que está "sob o comando da Presidente") olhem para o caso com grandes lupas, pois, além das irregularidades acerca da aprovação da compra da refinaria de Pasadena, ainda ocorreu um atentado contra a Ordem Constitucional e Humanitária de Direito, com a "poluição" da CPI.

Como sempre costumo dizer: Não é que a lei só serve para castigar, "pretos, pobres e prostitutas", jargão que - lamentavelmente ouve-se por aí - mas é que pessoas ricas e influentes conseguem, através da prática de outros crimes - mascarar o delito antecedente. 

Me parece ser esse o caso. 

Aurelio Mendes - @amon78 

Batam palmas para a lei da palmada

Foi aprovado o Projeto de lei que foi denominada "Lei da Palmada", a Lei 7672/2010, que altera a lei 8.069/91, o Estatuto da Criança e Adolescente.
Como todas as Leis no Brasil, trata-se de um remendo mal feito ao Ordenamento Jurídico, explico.
A lei 8.069/91 já prevê proteção a contento para as crianças e adolescentes, o que falta é aplicação estatal para as disposições ali constantes. O Código Penal também prevê alguns mecanismos de punição penal para pessoas que agridem, ofendem e  lesionam outras, ou seja, o Diploma Penal Brasileiro já determina punição para quem aplica castigo corporal não razoável ou tratamento criel ou degradante para outrém.
Ademais, o sistema jurídico penal ainda prevê qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes quando os crimes são praticados contra descendentes e crianças e adolescentes.
Desse modo, já havia proteção legal, era preciso um endurecimento das punições e uma atuação mais ativa do Estado.
Assim como o regramento para embriaguês ao volante, a lei "Bernardo" aumentou as brechas legais, trazendo um subjetivismo que não se alinha com a intenção de "aumento de rigor" estabelecido na norma.
Explica-se: a novel determinação legal afirma que:

"Art. 17-A. A criança e o adolescente têm o direito de serem educados e cuidados pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar ou vigiar, sem o uso de castigo corporal ou de
tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação, ou qualquer outro pretexto.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - castigo corporal: ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso da força física que resulte em dor ou lesão à criança ou adolescente.
II - tratamento cruel ou degradante: conduta que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a criança ou o adolescente.
Art. 17-B. Os pais, integrantes da família ampliada, responsáveis ou qualquer outra pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar ou vigiar crianças e adolescentes que utilizarem castigo corporal ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação, ou a qualquer outro pretexto estarão sujeitos às medidas previstas no art. 129, incisos I, III, IV, VI e VII, desta Lei, sem prejuízo de outras sanções cabíveis." (grifo nosso)

Ou seja, a partir desse novel regramento, abriu-se uma brecha sem tamanho pois saber o que "é dor" é algo subjetivo. Um puxão de orelha causa dor? Um tapa no "bumbum" causa dor? Ou seja, ficará a cargo do Judiciário determinar o que causa ou não dor, de modo que esse Poder Estatal que deveria atuar em casos mais relevantes, acabará sendo sobrecarregado com casos nos quais deverá definir o que causa ou não dor no processo de educação das crianças e adolescentes.
Ademais,  interpretações radicais poderão surgir, pois como diz o ditado "cada cabeça, uma sentença".
De outro lado, não acho correto a lei regrar desse modo a intervenção dos pais na educação dos filhos, pois há momentos que o castigo, ainda que cause dor físico, é necessário, explica-se:
Se um dos filhos, retira da gaveta da cozinha um facão para brigar com o irmão, e lança o objeto que, por sorte do destino, não atinge o parente. Essa criança não precisaria tomar umas palmadas para que limites fossem impostos e que o filho tivesse ciência de que não pode lançar mão de facões em qualquer ocasiao?
Creio que sim.
Vivemos cada dia mais em um estado liberal, onde cada um entende que reina, estando acima do bem e do mal, o que é plenamente prejudicial.
O nosso Legislativo deveria se preocupar mais com assuntos relevantes, que realmente merecem uma atenção especial e deixar que os pais, dentro de uma razoabilidade - que já lhes era exigida - criem e eduquem seus filhos.
Aurelio Mendes - @amon78

O Direito Penal, cada dia mais premial

Diariamente me lembro da paixão que nasceu pelo Direito Penal, sentimento esse que me afastou da Engenharia e que me fez ver a ciência de um modo diferente.

O mundo pode ser consertado? Há solução para os problemas de relação?

“Não” é a única resposta para ambas as perguntas, pois o mundo real jamais alcançará o mundo ideal, mesmo porque, cada um tem seu próprio conceito do que é ou não ideal.

Todavia, há situações que são intoleráveis, mormente diante o regramento típico e preciso do Direito Penal. Aliás, hoje tem-se que ter em mente um Direito Penal Constitucional, aquele que deve ser a “ultima ratio”, no qual Roxin desenvolveu sob o pálio de uma doutrina de vanguarda um maior liberalismo penal, no qual, a tipificação literal de uma conduta não deve ser levada à cabo.

Trata-se de evolução da ciência, com a qual, todos têm o direito de concordar ou não.

Porém, o liberalismo penal está chegando ao extremo e, como sempre afirmo e me lembro, ouvi de Sua Excelência Guilherme de Souza Nucci que a população poderá não concordar com a falta de pulso estatal e procurar, infelizmente, a “Justiça com as próprias mãos”. Para quem duvida, basta analisar fatos recentes.

Entretanto, é de saltar os olhos algumas decisões como a que fora proferida pelo Augusto TJRS, nos autos do processo 0009825-70.2014.8.21.7000, cuja ementa é a seguinte:

“ APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NULIDADE DA APREENSÃO. PROVA REMANESCENTE. INSUFICIÊNCIA.

I. Nulidade por violação de direito constitucional. Inexiste previsão legal de busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário, já que a anuência, quando de fato há, é evidentemente dada sob constrangimento. Ingresso não autorizado judicialmente, quando as investigações poderiam facilmente ter conduzido à representação por mandado de busca e apreensão.

Pela clara violação ao artigo 5º, IX, da Constituição Federal, deverá ser decretada nula a apreensão dos objetos na residência do réu, remanescendo apenas a apreensão decorrente da busca pessoal e as provas dela derivadas.

II. Tráfico de Entorpecentes. Não há provas da atividade de traficância. A investigação procedida pela Polícia Civil conta apenas com fotografias em nada comprometedoras, pessoas não identificadas e imputações pouco detalhadas. Em juízo, nada consta além do depoimento dos policiais e da negativa do réu. Impositiva a absolvição.

RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO. “

Na indigitada decisão o Tribunal “a quo” anulou a prova colhida na residência do condenado sob o entendimento de que o domicílio é “asilo inviolável do indivíduo”.

Porém, com a “devida venia” tal entendimento não encontra respaldo no Ordenamento Jurídico e nem na sistemática do Direito Penal Constitucional. Senão vejamos:

A “Lex Matter” regra no XI do artigo 5º o seguinte:

“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

Não se discute que a previsão constitucional é cláusula pétrea, de modo que não pode ser alterado. Certo também, é afirmar, sob um ponto de vista Humanista que o alcance da norma, por proteger Direitos Humanos, não pode ser alterada nem por nova Ordem Constitucional, sob pena de termos um retrocesso.

Mas, por ser norma de tamanha importância, deve ser interpretada visando o bem social.

A norma constitucional determina que a casa é asilo inviolável, mas traz exceções, as quais não devem serem postas em um “mesmo balaio”.

Assim, sabe-se que existem as seguintes exceções:

- Consentimento do morador;

- Flagrante delito ou desastre;

- Prestar socorro;

- Determinação judicial, durante o dia.

Como o objetivo desse texto é a análise do teor da decisão, não iremos nos alongar nas definições das exceções, nem mesmo sobre o que significa o termo “dia”.

As três primeiras situações não encontram limitação temporal, de modo que o ingresso à casa pode ocorrer durante o período noturno. Não haveria sentido afirmar, como não se afirma, que só pode ingressar na casa nessas hipóteses durante o dia.

Já pensaram no exemplo no qual, alguém precisa de socorro de terceiro, que fica impedido de entrar na casa, pois o horário não permite o ingresso?

Seria uma situação teratológica.

Ocorre que no caso em tela, a Augusta Turma entendeu que ainda com o consentimento do morador, a Coorte só poderia adentrar na residência com determinação judicial, consubstanciado em Mandado de Busca e Apreensão, ou seja, o Tribunal exigiu um misto entre a 1ª e 4ª exceção, o que não é permite, embora fosse muito mais favorável para o investigado, a situação é plenamente prejudicial para o bem social, que deve prevalecer sobre o individual.

Afirmar que permitir que a Coorte ingresse em determinada casa “apenas” com o consentimento do morador” seria esvaziar a previsão constitucional de que há necessidade de determinação judicial, é assertiva que não se sustenta.

Primeiro pelo fato de que, se o investigado não franqueasse a entrada da milícia pública em sua residência, nessa hipótese, haveria necessidade de mandado de busca e apreensão.

E, apenas a título de observação, há ainda aqueles que iriam justificar o ingresso na residência pela exceção do “flagrante delito” eis que o tipo penal é de ação múltipla e manter em casa, sob sua guarda, quantidade de entorpecente com o propósito de traficar também é conduta prevista na lei.

Segundo, pelo fato de que, seria entupir o Judiciário com pedidos de expedição de Mandados de Busca e Apreensão, tecnicamente desnecessários, diga-se de passagem, o que aumentaria e tornaria insuportável a burocracia da atuação policial.

Ademais, não se pode presumir a coação, coerção e abuso de autoridade por partes dos policiais que são agente públicos e, por esse motivo, possuem fé pública.

Ou seja, nos autos deveria haver comprovação de que essas situações (ao menos uma delas) de fato ocorrera para macular a prova colhida. O que não se verificou nos autos.

Desse modo, patente a legalidade da prova colhida. Não havendo qualquer mácula em sua produção.

Assim, pode-se afirmar que pessoas da pior espécie (traficantes previamente condenados que traficam drogas em ESCOLAS, quando deveriam estar cumprindo suas penas) foram beneficiadas por uma interpretação que, ao meu modo de ver, não se justifica tecnicamente.

A vaquinha do Genuíno e sua inconstitucionalidade

                 Como todos sabemos José Genuíno realizou a denominada vaquinha para pagar a pena pecuniária a qual fora condenado no processo do mensalão. A estratégia deu certo, o povo - feito mais uma vez de bobo pelos petistas - assumiu a pena imposta e a "quitou". Porém, como veremos tal situação é inconstitucional.

                Antônio Carlos da Ponte, uma das maiores referências de Direito Penal do país na atualidade, sempre ensinou que o Direito Penal "deve ser penal (imposição de pena) e não premial". Pois, bem, a intenção do Direito Penal é "punitur quia peccatum ets et ne peccetur" (pune-se porque pecou e para que não peque). Sendo assim, o criminoso, marginal deve cumprir sua pena na totalidade, para que os fins da imposição da pena seja devidamente atingida.

             Pena na sua concepção é a contrapartida Estatal consistente na privação de bens jurídicos, imposta ao delinquente em razão do ato praticado. Podemos citar, algumas definições de grandes juristas:

Magalhães Noronha: “A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. É expiação” (NORONHA. op. cit., p. 220.)

Rogério Greco: “A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal” 9 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 4. ed. rev. ampl. atual.Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. p. 532)

Guilherme de Souza Nucci: “É a sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao criminoso,  cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes” ( NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal –  Parte  Geral  e  Especial. São Paulo: Editora          Revista dos Tribunais, 2005. p. 335)

São Tomas de Aquino: “Pena es la privación de um bien, impuesta por alguna autoridad de acuerdo com la ley y contra la voluntad de una persona, em razón y proporcionada con su culpa anterior y com el fin de procurar la paz social” ( CODESIDO, Eduardo  A. El  concepto  de  pena  y  sus  inplicancias  jurídicas en  Santo Tomás  de Aquino. Buenos Aires: Universitas, 2005. p. 76.

 Heiko H. Lesch: “(...) la pena es un mal que se causa a uma persona en un procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche” LESCH, Heiko H. La función de la pena. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 18.

Sebastian Soler ainda  preceitua: “a pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”. (SOLER apud MIRABETE op. cit., p. 246.)

 Sendo assim, a pena deve ser imposta ao delinquente, na sua pessoa, pois deverão ser seus bens jurídicos que irão ser atingidos pelo Estado. 

A pena tem por finalidade a correção do indíviduo, para que ele seja reinserido no seio social, a proteção da socieade, com a manutenção da paz social e proteção dos bens juridicamente protegidos e intimidação, dando exemplo para os demais membros da sociedade de que o contrato social firmado não pode, nem deve ser rompido. 

A pena, como inúmeros institutos jurídicos, tem seus próprios princípios, entre eles, o assunto central desse texto, é o da Personalidade da pena.

Este princípio, que pode aparecer sob diversas denominações como: “princípio
da pessoalidade”, “princípio da responsabilidade pessoal”, “princípio da personalização da pena”,
firma-se através de um posicionamento pacífico em todas as nações civilizadas do mundo contemporâneo, que a pena poderá atingir tão somente a pessoa do réu, representando, como afirma
Rogério Lauria Tucci (2004, p. 302-303), um:

 “postulado limitativo do ius puniendi do Estado”. 

          Tal Princípio encontra-se, inclusive, previsto na Constituição de 1988, em seu artigo
5º, inciso XLV, "in verbis et litteris": 

               "Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do  valor do patrimônio transferido”.

Sendo assim, quando a pena atingir bem jurídico patrimonial, os sucessores do delinquente pode responder pela pena, mas única e tão-somente até o limite do patrimônio transferido, exemplo: herança.

No caso em tela, a população fez doação de valores aos condenados delinquentes, de modo que muitas pessoas irão dizer que não há ilegalidade na ação e que, após a doação, os valores passaram a ser dos delinquentes, por corolário não haveria lesão ao Princípio da Personalidade da Pena.

Ocorre, meus caros, que a doação foram destinada exclusivamente para pagamento da pena pecuniária imposta, o intuito da doação fora essa. Caso diferente seria se os condenados obtivessem doações do dinheiro particular do povo para outro intuito e, desse montante, retirassem parcela para pagamento da pena, pois nesse caso, os valores já seriam deles, o montante já integraria a circunferência patrimonial dos condenados. Ou seja, requerer a doação com o propósito de pagar a pena pecuniária, significa transferir à população o cumprimento da pena pecuniária imposta aos delinquentes, o que não pode subsistir, eis que fere de morte o Princípio da Personalidade da Pena, o próprio conceito da pena, bem como , seus fins. 

Assim, podemos concluir que o povo foi mais uma vez feito de bobo, pois, além de ser lesado pelos criminosos, ainda pagaram por suas penas. 

Aurelio Mendes - @amon78

Devaneios sobre o rolezinho

Em primeiro lugar, tenho que dedicar essas linhas para a Shirley Hamuche, para quem devo algumas divagações sobre "Ações Afirmativas", não me esqueci, só não tive tempo de refletir e pesquisar sobre.

Porém, o que quero falar hoje, trata-se do fenômeno social denominado "rolezinho", como estudioso de fenômenos e tribos sociais ouso a tecer algumas linhas sobre o tema.

Conceituação:

O denominado "rolezinho" consiste em encontros de inúmeras pessoas em determinado local, apesar da moda ser "shopping centers", a localidade não é requisito para a configuração do fenômeno, normalmente agendado pela internet, mormente por redes sociais, nos quais as pessoas se unem para "curtir a vida" e muitas delas para praticarem delitos penais e civis, como furtos, ameaças, crime de dano, lesão corporal e por aí vai.

Divisão Social:

Há opositores e defensores desse fenômeno social, para os defensores trata-se de ação legítima, na qual o livre arbítrio e o direito de ir e vir garantem ao grupo a locomoção por qualquer localidade de circulação livre, no caso Shoppings Centers. 

Chegou-se a argumentar, inclusive por um Emérito professor da PUC que trata-se de reação à uma ação de segregação social imposta pelo capitalismo, pois muitos adeptos desse fenômeno não logram êxito em usufruir de produtos expostos à venda nesses locais. Argumento tíbio, pobre, vergonhoso, com a "devida venia". 

Os opositores, corrente à qual me filio, têm alguns excelentes argumentos, nos quais me baseio e mencionarei linhas avante.

Discriminação e Segregação social:

É de se lamentar que haja quem entenda que os estabelecimentos PRIVADOS (Shopping, lojas, etc) não possam tentar impedir a realização do rolezinho, pois tal conduta configura nada mais, nada menos do que CRIME com "patente natureza" discriminatória, além de expressão de preconceito. 

Do mesmo modo, os entendedores dizem que o Estado, através de seus agentes (policiais, por exemplo) não podem atuar, sob o mesmo argumento.

Isso ao meu modo de ver, não procede. Explico.

Se cada pessoa integrante do rolezinho, estivesse individualizada ou em pequenos e aceitáveis grupos, não seriam "discriminadas" nem impedidas de circular por um ou outro local. Isso é fato, comprovável, ainda que "an passant", na rotina do país. 

Mesmo em grupos de menor expressão, não haveria qualquer discriminação, ainda que o intuito fosse para a prática de delitos, etc. Pois, a contenção de um grupo pequeno é muito mais fácil do que centenas de pessoas. 

Desse modo, ainda que você seja integrante de classe social privilegiada e "branco" (perfil que os "intelectuais de esquerda" gostam de classificar) e quisessem, por exemplo, andar pelados no shopping, seriam impedidos. Ou ainda, se essas mesmas pessoas estivessem em um hospital querendo fazer um "rolezinho" seriam impedidos. O que demonstra que não é o ato de integralização que é reprovável, mas as consequências e intuito dessa reunião. 

Falar ainda em segregação social por ausência de poder aquisito, é PLENAMENTE descabido, destaca-se que não estamos vivendo sob o regime socialista, muito menos comunista. O Brasil é adepto do CAPITALISMO, com ele seus ônus e bônus. Desse modo se uma pessoa não pode comprar um determinado bem, que trabalhe, junte dinheiro, faça economia e busque o sonho. Não se pode justificar o rolezinho por esse argumento, sob pena de justificarmos delitos contra o patrimônio, exemplo: furto. 

Necessidade de comunicação prévia às autoridades:

Regra a Constituição Federal, no artigo 5º, XVI que:

"XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;"

Ou SEJA os rolezinhos, como organizados, são INCONSTITUCIONAIS (por assim dizer, por contrariar a Constituição Federal), pois é permitido a reunião PACIFICA (ou seja, as que não se enquadram nesse adjetivo são proibídas), independentemente de autorização, desde que não frustrem outra  reunião e que tenha AVISO PRÉVIO À AUTORIDADE COMPETENTE. Ou seja, o Estado precisa ser avisado, e não é. 

Sendo assim, não há de se falar em cerceamento do Direito de ir e vir, muito menos de agrupamento, pois a "LEX MATTER", ao tratar de DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (Cláusulas Pétreas) impedem esse tipo de fenômeno social.

Crimes:

Ademais, há notícias de ocorrências de crimes, tais como furtos, roubos, crimes de danos, agressões físicas, de modo que os autores devem ser punidos. 

Fato é que o crime de nome "iuris" Associação Criminosa, já permite a punição dos integrantes, eis a tipificação: 

Associação Criminosa

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:     (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)     (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.     (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)     (Vigência)

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Desse modo, a punição dos agentes é inevitável. Ademais, poder-se-ia argumentar que fulano ou ciclano não tinham o intuito de praticar esse ou aquele delito, mas cairíamos na discussão de concursos de agentes, que não é o tema, mas apenas argumentando, se há possibilidade de previsão de que os crimes ocorreriam, os sujeitos poderão responder como participe. 

Sendo assim, o rolezinho é fenômeno "contra legem", e olha que fiz toda essa análise sob hermenêutica refrigerada, embaixo do ar  condicionado e tomando um bom vinho.

Aurelio Mendes