Caso Ana Hickmann, há legítima defesa?

Nesse final de semana ocorreu algo incrivelmente deplorável e reprovável, um "fã" da apresentadora Ana Hickmann conseguiu invadir o quarto onde estava a apresentadora, praticou os crimes de cárcere privada, grave ameaça, injúrias e tentativa de homicídio (embora tenha acertado a cunhada de Ana, me parece óbvio a ocorrência do que chamamos de "aberratio ictus", erro na execução). 

O fato é reprovável, ainda que praticado por um doente, não por um bandido. Mas, também é certo de que o agente primevo era alguém imputável, é o que veremos a seguir. 

Podemos afirmar que  a imputabilidade penal é a condição ou qualidade que possui o agente de suportar a aplicação da pena, e esse agente só sofrerá a pena se tinha, ao tempo da ação ou omissão, capacidade de compreensão de seus atos ou de determinar-se diante essa compreensão. Em outras palavras podemos afirmar que é a capacidade do agente de entender o caráter lícito do fato e de determinar-se diante esse entendimento. 

Bem a grosso modo, eis que não se trata do cerne da questão aqui posta, sabe-se que o país adota o sistema bio-psicológico para configurar a imputabilidade, ou seja, não basta o agente ter a causa biológica da inimputabilidade, deve, em razão dela, não entender a realidade ou de se determinar-se de acordo com sua compreensão da realidade. 

Assim, o sujeito que invadiu o quarto, embora seja portador de doenças psicológicas, tinha a total compreensão dos fatos, assim, não há como se afastar sua imputabilidade. 

Feito o aparte, voltemos ao caso, deixando claro que tenho TOTAL CONSCIÊNCIA  de que  no momento dos fatos, nem sempre atuamos de forma puramente racional,  afastando qualquer possibilidade de ação emotiva, eis que somos humanos e os sentimentos nos movem. Desse modo, não reprovo a conduta do cunhado da Ana Hickmann. Não há como. 

Porém, como profissional do Direito, creio que temos que seguir a letra fria da lei. E nesse caso, somente nesse caso, podemos ver que não há que se falar em legítima defesa, mas em execução. 

Explico. 

Regra o artigo 25 do Código Penal: 

 "Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."

 Desse modo, temos que os requisitos da legítima defesa são "uso dos meios necessários", "de forma moderada", "injusta agressão, atual ou iminente" a direito "seu ou de outrem."

Houve uma injusta agressão a direito do cunhado ou de outrem? 

Sim, eis que o "fã" ingressou no quarto com armas em punho e ameaçou todos ali presentes, praticando, posteriormente, tentativa de homicídio. 

Todavia, não vejo o preenchimento dos outros requisitos. Senão vejamos. 

Em entrevista para a TV Record, o cunhado da Ana Hickmann afirmou, com todas as letras, que era maior e mais forte do que o agressor primevo. 

Sendo assim, que conseguira imobilizar o rapaz. 

 Afirmou que, assim que verificou que o agressor primevo iria atirar, o que fez, pulou para cima dele, conseguindo segurar a mão que empunhava a arma, logrando êxito em jogar o rapaz contra a parede e imobilizá-lo, momento no qual gritou para que sua esposa e a Ana saissem correndo. 

Após, afirma que ficou assim por um bom tempo, como ninguém chegava, que conseguiu passar uma rasteira no rapaz, caindo por cima, continuando a segurar a mão que empunhava a arma. 

Asseverou que ficou imobilizando o rapaz por mais que 1,5 minuto e que tentou convencê-lo a largar a arma. Como o rapaz tentava escapar, acabou por torcer o braço dele, para atirar duas vezes em sua cabeça. 

Diante essa narrativa, percebe-se que no momento dos disparos não havia mais injusta agressão atual ou iminente, eis que o rapaz estava IMOBILIZADO. Desse modo, poderia ter mantido o rapaz nessa situação até que a polícia chegasse.

Ademais, ainda não vejo o uso do meio moderado, pois os tiros poderiam ter sido dados em outros locais do corpo e não na cabeça, o que ocorreu. 

Além disso, foram dois tiros na cabeça, o que me parece que não era mais necessária a ação. 

Então, não há outra conclusão, a não ser entender que no caso ocorrera execução. 

O caso é tormentoso, sei disso. 

Novamente destaco que não incrimino o cunhado da Ana Hickmann, eis que ninguém gostaria de estar no lugar dele e, se estivesse, certamente faria o mesmo. 

Mas, na fria letra da lei, não houve legítima defesa, ficando para a Política Criminal resolver essa questão. 

Aurelio Mendes - @amon78

A ilicitude da nomeação de Lula como Ministro

Muito há que se falar sobre o tema, que além de tormentoso, tornou-se popular pela situação política do país.
O fato é que a Presidente da República tem que agir sob o pálio dos Princípios da Administração Pública, entre eles o da Moralidade e da Impessoalidade (vamos limitar apenas a esses dois princípios apenas para embasar o teor desse texto).
Podemos dizer que o Princípio da Impessoalidade tem dupla faceta, uma que determina que a Administração Pública não pode beneficiar, nem prejudicar, determinada pessoa. Ou seja, tem que atuar visando a sociedade como um todo. Por outro lado, o Princípio da Impessoalidade regra que tudo o que a Administração faz, o faz em nome do Estado e não do agente público.
O que se quer dizer é que, o Estado age por si, independente de identificação da pessoa e/ou partido.
Por exemplo: as obras feitas em SP na época do Governo Maluf, não foram feitas por esse político, nem por seu partido, mas pelo ESTADO DE SÃO PAULO.
Por outro lado, em uma visão bem simplificada, temos que o Princípio da Moralidade determina que a Administração Pública atue segundo os valores morais da sociedade não podendo agir de forma imoral, sob pena de ser reprovável.
Desse modo, podemos dizer que a Presidência da República convidar uma pessoa investigada para ocupar um cargo que lhe dê foro especial, com o intuito de livrá-lo da atuação da Justiça de primeira instância, dando-lhe direito a responder perante um Tribunal, ainda que seja a Corte Máxima do país, podemos dizer que esse ato fere não só o Princípio da Impessoalidade, como também da Moralidade, pois é um ato que favorece UMA pessoa, além de ser imoral.
Ademais, entrando em uma seara legal, temos que essa situação fere também a finalidade do ato administrativo, eis que, embora trata-se de cargo de livre nomeação e exoneração, por trás há uma motivação ilícita. Assim, tendo sido a finalidade do ato administrativo deturpada, ocorreu o que chamamos tecnicamente de "desvio de finalidade", o que tem como corolário, a nulidade do ato.
Avocamos aqui a Lei da Ação Popular, Lei nº 4.717/65 que afirma ser nulo o ato administrativo praticado com desvio de finalidade.

Desse modo não há dúvidas, se ocorrer a nomeação, ela será nula de pleno direito.

Aurelio Mendes - @amon78

O foro privilegiado e o princípio da igualdade

Esse texto fará apenas uma breve introdução, talvez o necessário para que o leigo entenda um pouquinho da questão. 

Em época de inúmeros escândalos políticos, muito se questiona nas redes sociais acerca do denominado Foro Privilegiado. A questão tomou ainda mais vulto com a situação do ex presidente Lula, eis que ele está sendo investigado e com pedido de prisão preventiva feito. Para tentar impedir que o Estado aja no caso, a Presidente Dilma, ferindo Princípios da Administração, tais como o da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, afirmou que poderá nomear Lula para o cargo de Ministro da Casa Civil, de modo que ele passe a ter Foro Privilegiado. 

Bem da verdade, não é o instituto do Foro Privilegiado, mas como é usado. Dilma não poderia fazer isso, ainda que se trate de cargo de confiança, aquele de livre nomeação e exoneração. 

O fato é que o Foro Privilegiado é instituto necessário, importante e corolário do Próprio Estado Democrático de Direito, onde determinadas pessoas, pelo poder que possuem e exercem, se forem investigadas ou processadas, o farão diante a competência de, também, determinadas autoridades do país. 

Isso, não é ruim. É uma proteção ao CARGO e, por corolário, ao ESTADO. Instrumento necessário até mesmo diante a realidade que vivenciamos no período ao qual denominamos "Ditadura Militar". 

Mas, o popular não entende isso, pensa que isso fere o denominado Princípio da Igualdade, pois "teríamos que sermos tratados todos da mesma maneira, visto que "somos iguais"".

Porém, essa não é uma verdade, esse paradigma não está correto. 

A interpretação que se dava ao Princípio da Igualdade de que TODOS SOMOS IGUAIS PERANTE A LEI E DEVEMOS SER TRATADOS DE FORMA ISONÔMICA é uma interpretação arcaica que não se encaixa no cenário moderno. 

Isso porque, nenhuma pessoa é igual à outra. Temos, como seres humanos, características pessoais que não existem em terceiros. 

Por isso que, por exemplo, os portadores de necessidades especiais (deficientes) podem ter benefícios que não devem ser estendidos à terceiros. Também é por esse motivo que conseguimos destinar benefícios outros para idosos, grávidas, crianças, que não podem ser direcionados à outros. Pois o Princípio da Igualdade vem para  tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas respectivas desigualdades, de modo a ter um resultado social no qual, as diferenças de cada um não mais se torna relevante, podendo cada um ter uma vida ISONÔMICA com os demais. 

Ou seja, o Princípio da Igualdade serve para DIMINUIR as diferenças que há entre nós. 

Sendo assim, um político eleito, que absorve poderes extremos, não pode ser tratado como um cidadão "comum". 

Daí que surge sua responsabilidade de ter consciência na hora do voto, pois você estará dando poderes para seu candidato, caso seja eleito. 

Espero ter incutido um pouco do raciocínio moderno sobre a questão. 

Aurelio Mendes - @amon78

Juiz do Trabalho segue STF e antecipa execução

A decisão do STF que permitiu a execução da pena antes do trânsito em julgado já começa a surtir efeitos em outras áreas do Direito, no caso, no Direito do Trabalho.

O Magistrado Flávio Bretas Soares determinou que sejam liberados de imediato os valores obtidos com as vendas de duas fazendas para pagar dívidas da falida Vasp, com o pálio de que o STF entendeu ser possível a execução antes da questão transitar em julgado. Assim ele afirmou:  

“Ora, se em esfera penal, em que o objeto é a própria liberdade da pessoa, é possível a execução da pena, com maior razão é legitima a execução total da sentença de segundo grau na esfera trabalhista, em que o executado fraudou o direito de mais de 6 mil trabalhadores”.

Ainda há a reprovação do juiz sobre o fato de que os trabalhadores estarem sem receber os valores devidos há mais de 10 anos, enquanto o ex-presidente da Vasp, Wagner Canhedo e demais devedores estarem com “razoável suporte financeiro”.  

As duas fazendas já foram objetos de Praça Pública, e, em que pese, os devedores terem questionado as vendas respectivas, o Tribunal manteve a legalidade do ato, pois entende que os recursos não envolvem questões constitucionais, requisito previsto no artigo 896, §2º da CLT.  

Além da decisão do STF, Bretas se apoiou no fato de que “estatisticamente os Agravos de Instrumento nos Recursos de Revista não são providos pelo TST”.

Para o juiz, os devedores estão protelando o feito, eis que ainda procuram discutir matérias exaustivamente decididas.

Por seu turno, o advogado dos reclamantes, Carlos Duque Estrada Júnior, afirmou que:  

“O Brasil era o único país que esperava uma decisão do terceiro grau. Em outros países nunca houve isso. Agora há uma maior efetividade”  

Afirmou ainda que a questão não envolve apenas uma questão financeira, mas social, já que milhares de trabalhadores ainda não receberam nada e não conseguiram sacar o FGTS ou seguro-desemprego, eis que a empresa não fazia depósitos corretamente.  

Duque ainda assevera que a decisão não fere a Súmula 417 do TST, que impede a execução provisória, eis que a ação civil pública que reconheceu a dívida já transitou em julgado.    

Bretas entendeu que no caso deva prevalecer a dignidade dos credores, e não do devedor.    

Entendo que essa decisão é, no mínimo, questionável, eis que na Justiça do Trabalho ainda há possibilidade de se guerrear o “quantum debeatur”, ao passo que, no caso julgado pelo STF havia patente formação da “coisa julgada fática”.  

Aurelio Mendes - @amon78

“Desconsideração da personalidade jurídica às avessas”

“Desconsideração da personalidade jurídica às avessas”  

Em um caso recente TRT-4 redirecionou execução a empresa que tem devedor como sócio oculto. Para o Tribunal, devedor que transfere seus bens para empresa de familiar, sobre a qual detém absoluto controle, pode sofrer desconsideração inversa da personalidade jurídica para quitar débito trabalhista em um processo em execução.

Assim, foi permitido que um grupo de trabalhadores redirecionasse a execução contra a empresa da filha de um empresário devedor, que se tornou insolvente também como pessoa física. No caso específico a Desembargadora Relatora afirmou que restou comprovado que o empresário executado era o representante de fato e de direito de empresa em nome da filha. Era através dessa empresa que ele se mantinha no ramo de construções, eis que as dívidas que já havia contraído o impediam de negociar.

A Julgadora mencionou a lição de Ben-Hur Silveira Claus:  

‘Enquanto a clássica desconsideração da personalidade jurídica opera como técnica para inibir a utilização indevida da autonomia patrimonial da sociedade personificada e visa responsabilizar o sócio pelas obrigações da sociedade, a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica opera para coibir a confusão patrimonial entre sócio e sociedade, responsabilizando a sociedade personificada por obrigações do sócio que oculta seu patrimônio pessoal no patrimônio da sociedade’  

Aurelio Mendes - @amon78  

Danos morais em ricochete em vídeos íntimos divulgados

Há danos em ricochete na divulgação de imagens intimas  

O TJ do Rio Grande do Sul entendeu haver danos morais em ricochet quando ocorre divulgação não autorizada de cenas íntimas na internet, especificadamente sugerindo infidelidade conjugal. Com esse entendimento, a 9ª Câmara do TJRS incluiu o marido de uma mulher filmada na companhia do ex-namorado na condenação por danos morais.

O casal de autores viveram uma pequena crise conjugal, quando a mulher voltou a se encontrar com um ex-namorado. Ela teria, inclusive, se deixado filmar na relação íntima, mas não a divulgação. Entretanto, o ex-namorado divulgou as cenas no youtube e no facebook, além de ter enviado o video a amigos e conhecidos.

O casal moveu um processo por danos morais e conseguiram a parcial procedência em primeira instância. O magistrado de piso entendeu que a conduta do réu violara os atributos da personalidade da autora, protegidos pelo artigo 5º da CF, eis que não restou comprovada a autorização da mulher para que as imagens fossem divulgadas, porém negou indenização ao marido.

Já no Tribunal, o entendimento foi de que a mera concordância tácita para a gravação não era suficiente para afastar o dever de indenizar, e que a divulgação das imagens, sem a autorização expressa da pessoa filmada, gerava violação ao direito de intimidade e privacidade.

Ademais, diferentemente da primeira instância, o Tribunal entendeu que o marido havia sido vítima indireta, tendo sido atingido em sua honra, imagem e reputação.
O dano reflexo é também denominado de dano em ricochete e são aqueles que atingem de forma indireta a pessoa ligada à vítima direta da atuação ilícita.  

  Aurelio Mendes - @amon78

O novo posicionamento do STF sobre a execução provisória de sentença penal.

O novo posicionamento do STF sobre a execução provisória de sentença penal.  

Contrariando o seu próprio entendimento recente, a Suprema Corte entendeu que é possível a execução provisória da pena quando o Tribunal Regional mantém a condenação estabelecida em primeira instância.

Alguns argumentos deram pálio para a decisão, entre eles, o fato de haver anseio social para a resposta penal aos condenados.

Todavia, julgo, de maior relevância, a própria natureza dos recursos Especial e Extraordinário, pois, neles não se há possibilidade de haver discussão de matéria de fato, mas única e tão somente de matérias de Direito.

Sendo assim, a autoria e a materialidade do fato já estariam comprovados nos autos, não havendo mais dúvidas sobre a culpabilidade do autor, muito menos da ocorrência do delito.

O que se decidiu, é que nos recursos possíveis, só há probabilidade de se discutir se há no caso alguma ilegalidade ou inconstitucionalidade, de modo que, essas situações não mais abarcariam a inocência do condenado. Votaram a favor Ministros Teori Zavasck, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, ficaram vencidos.

O Relator fora claro ao afirmar que a presunção de inocência deve ocorrer até a prolação da sentença penal, confirmada pelo Segundo Grau, após esse momento, exaure-se o principio da não culpabilidade.

Aurelio Mendes - @amon78